案例分享 | 公安未认定的“赌博”行为，公司可否解雇员工？

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结合最近某体育明星涉赌被停职的新闻，我们找了员工在公司“赌博”被解雇的一个真实案例，整理如下，供大家参考。

【案        情】

员工于夜班休息期间在公司车间用扑克牌玩“拖拉机”，输赢涉及到较小数额的现金。

公司向派出所报案。派出所认为，根据公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题通知》第九条规定：亲属以外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克活动，可以认定为娱乐活动，不以赌博论处。故，对员工行为不予行政处罚。

但是，公司认为，依据公司员工手册之规定，赌博属于严重违反公司劳动纪律的行为。且，公司员工手册经过民主程序制定，并就该员工手册的内容对员工进行了培训，经员工签字确认。故，依据员工手册的处罚规定解除员工的劳动合同。

【问        题】

公安机关未予认定的“赌博”行为，公司可以解除劳动合同么？

【争        议】

员工主张：

打牌目的是休息娱乐，按商定的羸的钱共同吃了早餐，纯属娱乐活动，并非以营利为目的，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条（以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款）对赌博的规定。

相反，根据《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条（不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处）、《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条（不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚）的规定，派出所的办案说明，已经认定了员工的打牌行为属娱乐活动，不以赌博论处，不予行政处罚。公司的决定不能与公安机关出具的法律文书相对抗。

公司主张：

派出所对员工的询问笔录以及办案证明，均能证实员工在夜间加班时，在工作厂房内违反公司规定进行小额赌博的行为，符合公司员工手册规定的严重违纪的情况。

员工引述《治安管理处罚法》、《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《公安部关于办理赌博案件具体应用法律若干问题的通知》等法律、法规作为本案认定员工行为的依据，属于适用不当。

首先，因本案属于劳动争议案件，适用的基础法律规范应当是《劳动法》、《劳动合同法》等有关法律法规。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务”。也就是说，用人单位制定劳动规章制度首先应当在法律规定的范围内，而且劳动规章制度不仅要保障劳动者的权利，还要保证劳动者履行义务。所以劳动规章制度应当存在规范劳动纪律的内容，因为只有纪律性规范才能保证义务的履行。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：“严重违反用人单位的规章制度的”。也就是说，任何合法的以保证劳动者履行劳动义务为目的制定的劳动规章制度是可以作为劳动争议案件的裁判依据的。因此，本案裁判的依据应当是公司制定的劳动规章制度，而规章制度制定的合法性已有充分证据即生效判决确认。

其次，用人单位制定的劳动规章制度应当是在法律规定范围内，可以在合理限度内高于法律规定，但不能低于法律规定。就本案来说，公司是制造加工型企业，中外员工数百人，为规范职工在公司厂区内的行为，保证生产经营正常开展，公司在制定劳动规章制度时部分规定是高于法律强制性规定的。例如，员工手册中关于赌博的规定。“赌博”在汉语大字典中的意思是，用财物做注来争输赢。其含义并不是仅局限于刑法或行政法律禁止的违法、犯罪行为。某些赌博行为在刑法或行政法律中被认定为娱乐行为，并不会予以处罚，但不予处罚并不改变这种行为属于“赌博”的性质；同时不可否认的是，不论何种程度、形式的“赌博”都是现行社会主流道德标准所不提倡的。因此，公司在员工手册中规定，禁止任何形式的赌博行为。该处的赌博行为并不是以刑法及行政法认定为前提的，而是以保证生产秩序，维护职工合法权益为目的的。而对于违反行政法规或刑法的行为，员工手册中也另行规定。

综上所述，公司认为解除劳动合同合法有效。

【结        果】

本案历经劳动争议仲裁及诉讼一审、二审全过程，裁判结果均支持公司。

二审法院最终认为：

员工在接受公安机关询问时明确承认在公司车间内玩“拖拉机”，并且有金钱上的输赢，员工的该行为即是一般意义上的赌博行为。

虽然《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定：“为营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下或者五百元以下罚款；情节严重的处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款”，但是，该条款是关于参与赌博行为是否给予行政处罚以及给予何种行政处罚的规定，而不是对于什么是赌博行为的规定。

虽然《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等级，不以赌博论处”，但是，该司法解释的第一段就明确了其立法目的和立法本意，即“为依法惩治赌博犯罪活动，根据刑法的有关规定，现就办理赌博刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下”，故该解释第九条规定的“不以赌博论处”是指这些行为不构成刑法的赌博行为，不需要追究刑事责任。

虽然员工的行为并没有达到上述法律规定的严重程度，也没有受到治安行政处罚或者是刑事处罚，但是这并不能改变其行为是利用财物下注而争输赢的赌博的性质。公司员工手册明确规定，职工在公司进行任何形式的赌博行为，均属于公司可以对其即时开除的情形，而不论其行为是发生在工作时间还是休息时间。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，故公司在员工违反单位关于可以即时开除的规章制度后，与员工解除劳动合同，是符合法律规定的。

【来        源】

一审：（2013）济高新区民初字第105号

二审：（2015）济民终字第345号

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